A “pejotização” está em alta, mas você sabe quais os riscos para sua empresa?

Por Natália Pedroni Fonseca

Com as mudanças trazidas pela reforma trabalhista (Lei 13.467/2017), as modalidades de contratação de trabalho têm se flexibilizado, cumprindo destacar a redução do quadro de empregados contratados pela CLT e aumento da contratação por MEI, objeto deste artigo.

Segundo dados do Portal do Empreendedor do Governo Federal até o final de setembro de 2019 o número total de registros de MEI’s alcançou 9,031 milhões de inscritos, enquanto ao final de setembro de 2018 eram 7,42 milhões de registros, o que representa um aumento de alta de 16,7% na comparação com o final do ano passado.

Os números comprovam que é cada vez maior a busca pelo registro como pessoa jurídica através da inscrição como microempreendedor, sendo esta uma alternativa muito visada pelas empresas como forma de redução de custos ao se contratarem prestadores de serviços.

Contudo, as empresas precisam ter muita atenção. Ao contrário do que se pode parecer, a “flexibilização” deve respeitar diversas regras e a não observância aos preceitos da CLT pode ocasionar em altos riscos trabalhistas para as empresas.

À título de exemplo, podemos citar que a contratação de ex-empregados deve observar o art.2° da Portaria do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) n° 384/92, o qual determina o prazo mínimo de 90 (noventa ) dias para recontratação, sob pena de se considerar fraudulenta, vejamos:

Art. 2º Considera-se fraudulenta a
rescisão seguida de recontratação ou de permanência do trabalhador em serviço quando ocorrida dentro dos noventa dias subseqüentes à data em que
formalmente a rescisão se operou.

Além disso, há de se observar que a reforma trabalhista trouxe inovação quanto à previsão de período de “quarentena” para que fosse possível celebrar contrato de terceirização com empresa prestadora, cujos sócios ou titulares tenham sido empregados ou trabalhadores sem vínculo empregatício da empresa contratante.

Para evitar a dispensa dos trabalhadores e viabilizar a licitude da terceirização, a reforma trabalhista (lei 13.467/17) estabeleceu um prazo de “quarentena” de 18 meses para que os empregados ou trabalhadores sem vínculo empregatício possam figurar como sócios ou titulares da empresa contratada:

Art. 5º-C, lei 6.019/74 (acrescentado pela lei 13.467/17). Não pode figurar como contratada, nos termos do art. 4º-A desta lei, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados.

É importante destacar que a legislação não impede que esse antigo empregado integre, na condição de sócio ou titular, outra sociedade que preste serviços a terceiros (contratada), contanto que essa empresa não celebre contrato de terceirização com seu antigo empregador.

A vedação, portanto, existe para evitar a “pejotização” da relação de emprego com a substituição da contratação pessoal dos serviços pela celebração de contrato com pessoa jurídica.

Com efeito, é importante destacar que não pode figurar como contratada, nos termos do art. 4º-a desta lei, a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios forem aposentados.

Isso significa que quanto menor o prazo entre a dispensa e a contratação do ex-empregado, maior será o risco da empresa, ainda que a contratação seja como prestador de serviços, parcerias, dentre outros.

É muito importante esclarecer que o Direito do Trabalho analisa a situação fática do trabalhador e de suas atividades, ou seja, mesmo se a contratação for como prestador, será averiguado se a relação entre as partes possui características de emprego, previstas no art. 3º da CLT, vejamos:

Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que
prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Parágrafo
único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.

Nesse sentido, a subordinação e habitualidade são os principais requisitos verificados. A subordinação refere-se às ordens e diretrizes recebidas no trabalho, já a habitualidade é a frequência em que o trabalhador presta seus serviços.

O risco para a empresa é grande caso exija reuniões frequentes ou fixas (por exemplo, uma vez por semana), horário de trabalho fiscalizado, necessidade de comparecimento à empresa, atividades exercidas que demandem aprovação da empresa, monitoramento constante do trabalho desempenhado. Isso porque, tais características são típicas de um contrato de emprego, o que pode ser considerado como fraude trabalhista,  o que consubstancia, por exemplo, em multa no FAT (Fundo de Amparo ao Trabalhador) de aproximadamente R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a R$20.000,00 (vinte mil reais) por empregado, além de diversas outras multas que poderão ser aplicadas.

Somando-se a isso, analisa-se as atividades exercidas, para se averiguar se são compatíveis com a prestação de serviço, uma vez que o prestador não pode exercer atividades típicas de empregado que integre os quadros da empresa, por exemplo, não pode ser exercer funções de gestão.

A onerosidade que trata o art. 3º da CLT refere-se ao pagamento, sendo o risco maior quando se estipula pagamento fixo, pois isso é característico de empregados contratados pela CLT e poderá ser usado em eventual ação trabalhista como parâmetro de cálculo.

Tenho empresa e quero contratar um prestador por MEI, o que devo observar?

• O período exigido pela lei para contratação de ex-empregado (se for o caso);
• As atividades que serão exercidas;
• Para a contratação como MEI, as atividades precisam estar listadas como aquelas permitidas pela legislação;
• É vedada a contratação de prestador para exercer atividades típicos de empregados.

Vale lembrar que a fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego é constante às empresas e esta independe de “denúncia” do trabalhador.

Sendo assim, antes de contratar um prestador de serviços, é importante observar todos os pontos acima elencados, bem como realizar um contrato que assegurará os direitos e deveres de ambas as partes.

Natália Pedroni Fonseca, OAB/ES 23.389, especialista em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito de Vitória/ES, Associada da Araújo & Regetz Advocacia e Assessoria Jurídica – natalia@arjur.adv.br