A pandemia da COVID-19 tem forçado todos nós, pessoas físicas, jurídicas e entes públicos, a nos adaptarmos a um novo cenário nas nossas atividades e relações.
Essas adaptações também se refletem nos contratos de trabalho, uma vez que as empresas têm sido abaladas pelas restrições de funcionamento e circulação adotadas pelos governos para buscar diminuir a propagação desse vírus tão desafiador.
Dessa forma, as normas e procedimentos também vêm buscando atingir a melhor maneira de garantir direitos dos trabalhadores e flexibilizar a burocracia no que for possível para evitar maiores prejuízos aos empresários do país.
Com isso, várias alterações normativas têm surgido nesse momento pelo qual estamos passando.
Em 23/06/2020, a Drª Natalia Pedroni Fonseca, associada da Araújo & Regetz Advocacia e Assessoria Jurídica (https://euamomeubairro.com.br/arjuradvocacia-recontratacao-empregado1/), que é especialista em Direito do Trabalho, publicou um brilhante artigo falando sobre a impossibilidade jurídica de haver recontratação de empregados sem aplicações de penalidades por força do entendimento de ocorrência de fraude.
Ela se referia ao artigo 2º da Portaria nº 384/92, do Ministério do Trabalho e Emprego, hoje transformado em Secretaria Especial da Previdência e Trabalho, que determina um prazo mínimo de 90 (noventa) dias para recontratação, sob pena de se considerar fraudulenta a dispensa.
Até então, mesmo as Medidas Provisórias editadas flexibilizando vários direitos trabalhistas durante esse período de pandemia, não trouxeram alterações relacionadas a essa questão, porém, houve mais uma atualização nesse sentido ocorrida em 14/07/2020, quando foi publicada a Portaria 16.655/2020 pelo Secretário Especial da Previdência e Trabalho do Ministério da Economia:
Art. 1º Durante o estado de calamidade pública de que trata o Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, não se presumirá fraudulenta a rescisão de contrato de trabalho sem justa causa seguida de recontratação dentro dos noventa dias subsequentes à data em que formalmente a rescisão se operou, desde que mantidos os mesmos termos do contrato rescindido.
Parágrafo único. A recontratação de que trata o caput poderá se dar em termos diversos do contrato rescindido quando houver previsão nesse sentido em instrumento decorrente de negociação coletiva.
Qual a importância dessa nova Portaria?
Ela permite que os empregados que foram demitidos a partir de 20/03/2020, sejam recontratados com menos de 90 (noventa) dias, sem que isso gere qualquer penalidade para a empresa. Essa possibilidade vai permanecer enquanto perdurar o período de calamidade pública.
Anteriormente, havia uma orientação dada aos auditores fiscais, para que, quando encontrassem esse tipo de situação, efetuassem a autuação da empresa e fiscalizassem os últimos 24 meses dessa empresa, para verificar se encontrariam outras situações do mesmo gênero. O que essa nova Portaria possibilitou foi a exclusão da presunção de fraude dessas recontratações feitas durante o período da pandemia.
Importante ficar atento que esse afastamento de presunção de fraude somente ocorrerá se a recontratação ocorrer nos mesmos moldes e condições do contrato de trabalho anterior. Ou seja, se a recontratação não for efetuada nas mesmas condições, prevalecerá a Portaria anterior, caracterizando nesse causo a fraude. Sendo assim, todos os benefícios também devem ser mantidos da forma que eram fornecidos anteriormente, como cesta básica, convênio de saúde e outros.
A única possibilidade de exceção trazida pela Portaria para a recontratação se dar de maneira diversa do contrato rescindido, será quando houver previsão nesse sentido amparada por norma coletiva. Logo, não pode haver recontratação do empregado com salário menor ou em função diversa.
Portanto, vivenciamos mais uma etapa de busca pela volta ao aquecimento da economia, tão desejado por todos.
Bons negócios!
Alessandra Schirmer, OAB/ES 7.764, formada pela Universidade Federal do Espírito Santo – UFES, especialista em Direito Público pela Faculdade de Direito de Vitória/ES, Associada da Araújo & Regetz Advocacia e Assessoria Jurídica – alessandra@arjur.adv.br
